Empresas de São Paulo têm direito ao ressarcimento dos valores de ICMS - Substituição Tributária (ST) que pagaram a mais mesmo em período anterior a outubro de 2016 — data de corte estabelecida em julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF). O entendimento de que o prazo não se aplica aos contribuintes paulistas foi proferido recentemente pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado (TJ-SP).
Os ministros do Supremo definiram que as restituições só seriam devidas a partir de outubro de 2016 no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593.849, que tratou sobre a Lei do ICMS de Minas Gerais. Como o processo foi julgado em repercussão geral, a decisão passou a valer para todos os demais casos que tratam do mesmo tema.
Nessa ocasião foi pacificado o entendimento de que é devida pelos Estados a devolução da diferença do imposto quando a base de cálculo efetiva da operação for menor do que a presumida (que gerou o recolhimento a maior do imposto). Aqueles contribuintes que já tinham ação judicial sobre o assunto teriam direito à restituição do que foi pago a mais nos últimos cinco anos, mas os novos pedidos ficariam, então, limitados à data de corte estabelecida.
Foi sobre esse ponto especificamente que o TJ-SP se manifestou. O Órgão Especial é a mais alta instância — tem na sua composição os 25 desembargadores mais antigos. Eles entenderam que a modulação dos efeitos da decisão do STF não atinge os contribuintes paulistas porque, na época do julgamento, a lei do ICMS de São Paulo já permitia o ressarcimento no regime de substituição tributária.
Os desembargadores levaram em conta ainda o fato de a legislação paulista também ter sido objeto de julgamento no Supremo. Os ministros, na mesma sessão em que julgaram o recurso extraordinário, declararam constitucional o trecho da Lei do Estado de São Paulo que permitia o ressarcimento (ADI 2777).
Foram apreciadas duas ações diretas de inconstitucionalidade naquela ocasião. A segunda discutia lei de Pernambuco (ADI 1675). Os próprios Estados haviam apresentado as ações e contestavam as suas leis que autorizavam a restituição. Os dois pedidos foram negados pelo STF e em nenhum deles houve modulação dos efeitos.
A decisão do Órgão Especial do TJ-SP foi unânime. Essa questão do prazo, no entanto, era apenas uma parte do processo. A discussão central tratava da constitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 66-B da Lei 6.374, de 1989 — a lei do ICMS do Estado. Esse trecho da legislação não foi objeto de discussão no STF.
O dispositivo limitava a restituição do ICMS-ST aos casos chamados de “pauta fiscal” — quando o próprio governo, a partir de uma pesquisa de preços no mercado, estabelece os valores mínimos que devem ser usados para o cálculo do imposto. Só que esse método é o menos comum. A maioria das empresas faz o cálculo com base em uma margem de valor agregado, método conhecido como MVA.
No regime da substituição tributária, uma companhia antecipa o pagamento do imposto para todas as empresas que fazem parte da cadeia produtiva. É por isso que, nessas situações, o cálculo do ICMS se baseia em um valor de venda pré-estipulado (presumido).
“O parágrafo 3º só foi incluído na lei de São Paulo em 2008. Naquela ocasião, a ADI 2777 já estava em julgamento no STF e havia um empate [cinco a cinco]”, recorda Leo Lopes, sócio do FAS Advogados. “Houve muita crítica porque já se percebia que era uma medida adotada pelo Estado para limitar o alcance de uma decisão favorável do Supremo aos contribuintes, o que veio a se confirmar em 2016”, complementa.
O Órgão Especial do TJ-SP declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da lei paulista (processo nº 0033098-49.2018.8.26.0000). Todos os julgadores acompanharam o voto do relator, desembargador Xavier de Aquino. Ele considerou que esse trecho teria caminhado “em sentido contrário ao que está previsto” na Constituição.
Essa questão é importante e dá segurança às empresas, mas não causou surpresa no meio jurídico. Isso porque já havia um comunicado do próprio governo, o CAT 14, de dezembro do ano passado, afastando a aplicação do trecho da lei que limita as hipóteses de ressarcimento.
Os advogados Nelson Monteiro e Galderise Teles, do escritório Monteiro & Neves, uma das bancas que atuou no processo, contextualizam, no entanto, que esse mesmo comunicado prevê a restituição de valores pagos a mais a partir de outubro de 2016 — aos moldes do que decidiu o STF. “E o CAT 14 é o que hoje rege as restituições no Estado de São Paulo”, diz Galderise Teles.
Por isso a parte que trata sobre o prazo tem um peso grande no julgamento do TJ-SP. “Com essa decisão do Órgão Especial começa a se formar uma jurisprudência muito forte de que o contribuinte paulista que não tinha ação judicial em curso até a data do julgamento do Supremo também pode voltar cinco anos. Ele não está limitado, como consta no comunicado, a outubro de 2016”, frisa o advogado Nelson Monteiro.
A banca já obteve inclusive uma decisão na 12ª Vara de Fazenda Pública da Capital com base no precedente do Órgão Especial (mandado de segurança nº 1025348-77.2019. 8.26.0053). O juiz Adriano Marcos Laroca afastou os efeitos do comunicado CAT 14 e permitiu a restituição dos valores que foram pagos a mais pelo contribuinte — no caso uma concessionária de veículos — em período anterior a outubro de 2016.
“O precedente do Órgão Especial é muito importante para os contribuintes. Por ser a mais alta instância do TJ-SP, a decisão acaba tendo efeito quase que vinculante”, chama a atenção o advogado Douglas Mota, do escritório Demarest. Ele diz que já impetrou dois mandados de segurança para clientes do setor varejista após a decisão.
Em nota, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE-SP) informa que, “em relação ao decidido pelo Órgão Especial do TJ-SP, o desfecho já era esperado tendo em vista o decidido pelo STF na ADI 2777 e no RE 593849”. E acrescenta que, “no tocante à modulação dos efeitos, o Estado opôs embargos de declaração”.
Fonte: Valor Econômico
Publicado em 29/08/2019
Link para a notícia: https://www.valor.com.br/legislacao/6413529/sp-tera-que-devolver-icms-st-pago-mais-antes-de-outubro-de-2016
terça-feira, 4 de fevereiro de 2020
PIS e COFINS – Crédito sobre leasing
PIS e COFINS – Crédito sobre leasing
É permitido tomar crédito de PIS e Cofins sobre leasing, desde que o bem seja utilizado nas atividades da pessoa jurídica contratante.
Este tema foi esclarecido pela Receita Federal através da Solução de Consulta 205/2017 (DOU de 18/05).
De acordo com a Receita Federal, as contraprestações de arrendamento mercantil contratado com instituição financeira não optante pelo Simples Nacional, domiciliada no País, admitem créditos da não cumulatividade do PIS e da Cofins, desde que o bem objeto do arrendamento seja utilizado nas atividades da pessoa jurídica contratante.
No entanto, para a Receita Federal é vedado o crédito de PIS e de Cofins caso o bem objeto do arrendamento já tenha anteriormente integrado o patrimônio da pessoa jurídica.
Dispositivos legais:
PIS - Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, V, e § 3o, II; Lei nº 10.865, de 2004, art. 31, § 3º.
Cofins - Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, V, e § 3o, II; Lei nº 10.865, de 2004, art. 31, § 3º.
Confira aqui integra a Solução de Consulta 205/2017.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS EMENTA: NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. VEÍCULO UTILIZADO EM ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. As contraprestações de arrendamento mercantil contratado com instituição financeira não optante pelo Simples Nacional, domiciliada no País, admitem créditos da não cumulatividade da Cofins, desde que o bem objeto do arrendamento seja utilizado nas atividades da pessoa jurídica contratante. É vedado o crédito aludido caso o bem objeto do arrendamento já tenha anteriormente integrado o patrimônio da pessoa jurídica. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, V, e § 3o, II; Lei nº 10.865, de 2004, art. 31, § 3º. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. VEÍCULO UTILIZADO EM ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. As contraprestações de arrendamento mercantil contratado com instituição financeira não optante pelo Simples Nacional, domiciliada no País, admitem créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep, desde que o bem objeto do arrendamento seja utilizado nas atividades da pessoa jurídica contratante. É vedado o crédito aludido caso o bem objeto do arrendamento já tenha anteriormente integrado o patrimônio da pessoa jurídica. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, V, e § 3o, II; Lei nº 10.865, de 2004, art. 31, § 3º.
SC Cosit nº 205-2017 .pdf
Fonte: Siga o Fisco – Associação Paulista de Estudos Tributários.
É permitido tomar crédito de PIS e Cofins sobre leasing, desde que o bem seja utilizado nas atividades da pessoa jurídica contratante.
Este tema foi esclarecido pela Receita Federal através da Solução de Consulta 205/2017 (DOU de 18/05).
De acordo com a Receita Federal, as contraprestações de arrendamento mercantil contratado com instituição financeira não optante pelo Simples Nacional, domiciliada no País, admitem créditos da não cumulatividade do PIS e da Cofins, desde que o bem objeto do arrendamento seja utilizado nas atividades da pessoa jurídica contratante.
No entanto, para a Receita Federal é vedado o crédito de PIS e de Cofins caso o bem objeto do arrendamento já tenha anteriormente integrado o patrimônio da pessoa jurídica.
Dispositivos legais:
PIS - Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, V, e § 3o, II; Lei nº 10.865, de 2004, art. 31, § 3º.
Cofins - Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, V, e § 3o, II; Lei nº 10.865, de 2004, art. 31, § 3º.
Confira aqui integra a Solução de Consulta 205/2017.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS EMENTA: NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. VEÍCULO UTILIZADO EM ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. As contraprestações de arrendamento mercantil contratado com instituição financeira não optante pelo Simples Nacional, domiciliada no País, admitem créditos da não cumulatividade da Cofins, desde que o bem objeto do arrendamento seja utilizado nas atividades da pessoa jurídica contratante. É vedado o crédito aludido caso o bem objeto do arrendamento já tenha anteriormente integrado o patrimônio da pessoa jurídica. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, V, e § 3o, II; Lei nº 10.865, de 2004, art. 31, § 3º. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. VEÍCULO UTILIZADO EM ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. As contraprestações de arrendamento mercantil contratado com instituição financeira não optante pelo Simples Nacional, domiciliada no País, admitem créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep, desde que o bem objeto do arrendamento seja utilizado nas atividades da pessoa jurídica contratante. É vedado o crédito aludido caso o bem objeto do arrendamento já tenha anteriormente integrado o patrimônio da pessoa jurídica. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, V, e § 3o, II; Lei nº 10.865, de 2004, art. 31, § 3º.
SC Cosit nº 205-2017 .pdf
Fonte: Siga o Fisco – Associação Paulista de Estudos Tributários.
segunda-feira, 3 de fevereiro de 2020
ICMS ST – Possibilidade de Recuperação? Leia com atenção
Tenho sido questionada por diversos revendedores quanto à possibilidade de recuperação dos valores do ICMS ST sobre os produtos comercializados no Posto. Diante de tantos questionamentos, conversamos com diversos advogados tributaristas para que pudéssemos sentir a capacidade dos mesmos em pleitear estes valores. Todos sabem que o nosso papel é Contábil, mas respeitamos e honramos os bons profissionais no mercado.
Resolvemos entrevistar um Advogado que conhece o setor bem como fez parte dele por muitos anos. O mesmo concordou em responder algumas de nossas dúvidas, que acredito serem as mesmas de vocês.
Leiam com atenção as respostas, e se perceberem que vale a pena avaliar as condições de pleito dos valores entrem em contato, iremos auxiliar neste estudo para que possam certificar com transparência se o seu direito pode ser questionado. Indicamos cautela, não vamos esquecer que certezas devem existir em primeiro lugar e que promessas podem nos iludir.
Vamos avaliar as condições, se os números e históricos forem positivos indicamos a vocês o escritório que poderá lhe explicar com melhores detalhes, visto que o nosso papel está limitado apenas aos números e organização e consultoria contábil. Seguem perguntas e respostas:
O que é Substituição Tributária (ST)?
Resposta: É o Direito assegurado aos Governos de cobrar o ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, antes mesmo da venda ser realizada ao Consumidor Final. Para sua implantação é fixada um preço estimado de venda ao consumidor e os grandes produtores e fornecedores são obrigados a cobrar o imposto de forma antecipada e recolher ao Estado. No caso do Combustível a Substituição Tributária obriga a Petrobras e as Distribuidoras a reter e recolher o ICMS.
Qual lei garante ao Posto de Revenda a devolução do ICMS, na hipótese da venda ao consumidor final ser realizada por valor abaixo do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (“valor de pauta”) fixado pelos Estados?
Resposta: A base legal está na Constituição Federal que assegura: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:”
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).
A discussão já está pacificada ou ainda é objeto de outros entendimentos por Juízes ou Desembargadores?
Resposta: Desde 19/10/2016, a discussão está pacificada pelo STF – Supremo Tribunal Federal, que decidiu: “É devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de Substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da Operação for inferior a presumida.” A mesma decisão reconheceu o efeito de repercussão geral.
O que é repercussão Geral?
Resposta: É decisão que pacifica determinadas discussões para impedir que o mesmo debate retorne ao STF para julgamento. Ela serve de referência para Juízes e Desembargadores de Tribunais dos Estados decidirem casos idênticos.
Qual embasamento legal o Estado se apega para não devolver o imposto pago acima do preço bomba praticado?
Resposta: O erro que o STF corrigiu na lei mineira constava do artigo 22, § 10, da Lei nº 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, que determinava não ser devida a devolução do imposto cobrado a maior. A decisão do STF concluiu que a lei estadual é contraria ao que determina uma lei maior, no caso a Constituição Federal.
Qual é o preço pauta estabelecido pelo Estado para o mês de janeiro de 2017?
Resposta: O Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, (valor de pauta), é:
GASOLINA COMUM – R$ 3,99
GASOLINA ADITIVADA – R$ 5,07
DIESEL S10 – R$ 3,25
DIESEL COMUM – R$ 3,15
ETANOL – R$ 3,02
“Portanto, aquele revendedor que estiver praticando hoje ou no passado, preços de venda inferiores aos fixados na tabela vigente à época, tem direito de pedir a devolução dos valores cobrados acima do devido, dos 60 (sessenta) meses anteriores ao ajuizamento da ação”.
O acórdão do STF ainda não teve seus efeitos futuros e passados modulados, ou seja, não se definiu sobre qual período será devolvido. Acredita-se que irá prevalecer os últimos 60 (sessenta) meses para quem já houver ajuizado a ação. Portanto, aquele revendedor que adia a data de ajuizamento de sua ação, será atingido mês após mês, pela prescrição do seu direito.
Aquele Revendedor que praticou ou pratica preço na bomba superior aos fixados através pela tabela do valor de pauta, corre o risco de ser cobrado pela diferença?
Resposta: Esta possibilidade existe, uma vez que o Estado, pela mesma decisão que reconheceu o direito de crédito ao Revendedor, garantiu ao Estado o direito de cobrar de quem pratica preços superiores aos fixados pela pauta. Não se pode afirmar se Estado irá ou buscar a sua diferença, naquelas praças onde o preço praticado está cima dos valores apontados na pauta da PMPF.
Para saber se o Revendedor tem crédito a ser pleiteado, o que ele deve fazer?
Resposta: Apresentando o SPEED FISCAL gerado pela Contabilidade mensalmente, contendo o relatório de vendas dos últimos 05 anos ou através do Livro de Movimentação de Combustível – LMC, conseguimos levantar a existência ou não do crédito envolvendo as vendas de Etanol, Gasolina Comum e Aditivada, Diesel Comum e S10.
Há possibilidade de ao invés de crédito com a Fazenda Estadual ocorrer valores devidos ao fisco em razão do preço de venda praticado a época ser maior que a base de cálculo do ICMS ST?
Resposta: Sim, existe esta possibilidade. Portanto, cada revendedor deve ter o zelo de fazer um levantamento e a confrontação entre os valores de Pauta e aqueles efetivamente praticados ao consumidor final. De posse do SPEED FISCAL temos como fazer tal levantamento inicial.
O Revendedor que ingressar em juízo pode sofrer retaliação do fisco, mediante fiscalizações?
Resposta: Não acreditamos nesta hipótese. A partir da implantação da chamada substituição tributária em 1997 e da implantação do SPEED FISCAL a partir de 2012, ficou impossível o revendedor não quitar corretamente o ICMS ao Estado, pois, ele é antecipado pela fonte fornecedora do produto, quando emite a nota fiscal de venda. Não há nenhuma ligação entre a ação, que irá exigir a restituição do ICMS e eventuais cobranças de Impostos Federais (PIS, COFINS, IMPOSTO DE RENDA, ETC) e Municipais.
Quais os cuidados deverão ser tomados ao propor a ação?
Resposta: Além da escolha de profissionais habilitados e com bom domínio de direito público e tributário, é muito importante a correta manutenção da escrita fiscal e o prévio levantamento da diferença devida. Existem postos que não possuem estes créditos, por isso é fundamental o prévio levantamento, através dos documentos contábeis e fiscais (SPED, DAPI e LMC).
Qual o papel da Contabilidade frente a todo este processo? O Revendedor deve tomar uma decisão de solicitar credito sem avaliar o nível de assertividade dos seus arquivos fiscais enviados ao Estado?
Resposta: O sistema contábil passou e passa por profundas transformações com o advento da informatização. Atualmente, ter um Contabilista sempre atualizado é uma questão de sobrevivência da empresa.
Quais as chances de êxito?
Resposta: Uma decisão proferida pelo STF, com repercussão geral, irá prevalecer para todos os casos similares já ajuizados e aqueles a serem propostos. Portanto, se o pedido for formulado corretamente, instruído com as provas dos recolhimentos indevidos, a sua improcedência só ocorrerá na hipótese de erro humano.
Reconhecido pela Justiça o direito à devolução, como o Revendedor irá receber seu crédito?
Respostas – Os créditos objeto de condenação do Estado são atualizados pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevida até sua efetiva devolução. Após são emitidos títulos denominados precatórios.
Como transformar estes créditos de em dinheiro?
Resposta: A lei prevê e o mercado paralelo do comércio de precatórios praticam hoje as modalidades seguintes:
– O precatório pode ser comercializado livremente, com a formalização em juízo, com descontos em torno de 50% (cinquenta por cento). Os interessados são grandes devedores do Estado, pequenos Bancos, etc.
– O titular de um precatório pode ainda habilitar-se ao leilão anual promovido pela Justiça, através do Juiz da Central de Precatórios do Estado. Neste sistema são agraciados os credores que ofertarem desconto maior. Em dezembro último foram quitados precatórios que ofertaram 30% de deságio;
– A outra modalidade de quitação é esperar a vez de pagamento em fila. Atualmente estão sendo quitados os precatórios emitidos em 2006;
– Encontro de contas com quitação de débitos do Revendedor com o Estado (ICMS anterior à ST, multas aplicadas pelo meio ambiente, PROCON, Consumidor etc.). O revendedor que possuir dívidas para com o Estado poderá fazer encontro de contas, liquidando suas obrigações;
– A modalidade de lançamento na escrita fiscal, como créditos de ICMS, não se aplica ao mercado de revenda, uma vez que o Posto não paga ICMS, em razão da substituição tributária;
– Novas alternativas serão avaliadas no curso da ação, envolvendo as fontes produtoras e/ou fornecedores.
Qual a forma de cobrança dos honorários para o ajuizamento dos pedidos de devolução dos valores recolhidos acima do real preço de venda?
Resposta: O Escritório firma contrato denominado “pro êxito” ajustando que os honorários só serão devidos ao final, na hipótese de êxito. Aceita pagamento em precatórios ou através da forma que melhor adequar ao revendedor. Cobra para acompanhamento da ação uma taxa mensal simbólica, a título de manutenção do processo. As custas prévias devidas ao Estado, são antecipadas pelo Revendedor.
Qual a especialidade Escritório ASAS – Adílio Silva Advogados Associados?
Resposta: Desde sua criação como pessoa jurídica em 2005, o escritório ASAS está no mercado de Direito Público e Privado, com ênfase na redução da carga tributária.
O sócio fundador do ASAS, Adílio Silva, atuou como advogado da Petrobras Distribuidora S/A, entre junho de 1987 à 31/12/2014, acompanhando e debatendo de perto todas as mudanças impostas pelo segmento de revenda de combustíveis que, como se sabe foram várias. Especificamente no segmento Substituição Tributária, acompanhou todos debates envolvendo sua criação através de lei complementar à Constituição Federal em 1993 e sua implantação pelos Estados em 1997.
Como ninguém assistiu perplexo, a escandalosa tributação, sobre valores imaginários nunca praticados pela Revenda. Presenciou tradicionais revendedores ruírem pela forma irresponsável adotada pelo poder público, só agora parcialmente corrigida pelo STF.
Sendo do interesse encaminhar Relatório que contenham as seguintes informações primarias considerando Janeiro de 2012 ao atual.
a) Relatório que traga os dados de preço de compra, volume, preço de venda (em Excel);cada produto
b) Sped Fiscal dos últimos cinco anos enviados ao fisco Estadual;
Um grande abraço.
Fonte:Texto escrito pela Sra. Mara Lúcia, da empresa Revenda Contábil
Resolvemos entrevistar um Advogado que conhece o setor bem como fez parte dele por muitos anos. O mesmo concordou em responder algumas de nossas dúvidas, que acredito serem as mesmas de vocês.
Leiam com atenção as respostas, e se perceberem que vale a pena avaliar as condições de pleito dos valores entrem em contato, iremos auxiliar neste estudo para que possam certificar com transparência se o seu direito pode ser questionado. Indicamos cautela, não vamos esquecer que certezas devem existir em primeiro lugar e que promessas podem nos iludir.
Vamos avaliar as condições, se os números e históricos forem positivos indicamos a vocês o escritório que poderá lhe explicar com melhores detalhes, visto que o nosso papel está limitado apenas aos números e organização e consultoria contábil. Seguem perguntas e respostas:
O que é Substituição Tributária (ST)?
Resposta: É o Direito assegurado aos Governos de cobrar o ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, antes mesmo da venda ser realizada ao Consumidor Final. Para sua implantação é fixada um preço estimado de venda ao consumidor e os grandes produtores e fornecedores são obrigados a cobrar o imposto de forma antecipada e recolher ao Estado. No caso do Combustível a Substituição Tributária obriga a Petrobras e as Distribuidoras a reter e recolher o ICMS.
Qual lei garante ao Posto de Revenda a devolução do ICMS, na hipótese da venda ao consumidor final ser realizada por valor abaixo do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (“valor de pauta”) fixado pelos Estados?
Resposta: A base legal está na Constituição Federal que assegura: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:”
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).
A discussão já está pacificada ou ainda é objeto de outros entendimentos por Juízes ou Desembargadores?
Resposta: Desde 19/10/2016, a discussão está pacificada pelo STF – Supremo Tribunal Federal, que decidiu: “É devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de Substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da Operação for inferior a presumida.” A mesma decisão reconheceu o efeito de repercussão geral.
O que é repercussão Geral?
Resposta: É decisão que pacifica determinadas discussões para impedir que o mesmo debate retorne ao STF para julgamento. Ela serve de referência para Juízes e Desembargadores de Tribunais dos Estados decidirem casos idênticos.
Qual embasamento legal o Estado se apega para não devolver o imposto pago acima do preço bomba praticado?
Resposta: O erro que o STF corrigiu na lei mineira constava do artigo 22, § 10, da Lei nº 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, que determinava não ser devida a devolução do imposto cobrado a maior. A decisão do STF concluiu que a lei estadual é contraria ao que determina uma lei maior, no caso a Constituição Federal.
Qual é o preço pauta estabelecido pelo Estado para o mês de janeiro de 2017?
Resposta: O Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, (valor de pauta), é:
GASOLINA COMUM – R$ 3,99
GASOLINA ADITIVADA – R$ 5,07
DIESEL S10 – R$ 3,25
DIESEL COMUM – R$ 3,15
ETANOL – R$ 3,02
“Portanto, aquele revendedor que estiver praticando hoje ou no passado, preços de venda inferiores aos fixados na tabela vigente à época, tem direito de pedir a devolução dos valores cobrados acima do devido, dos 60 (sessenta) meses anteriores ao ajuizamento da ação”.
O acórdão do STF ainda não teve seus efeitos futuros e passados modulados, ou seja, não se definiu sobre qual período será devolvido. Acredita-se que irá prevalecer os últimos 60 (sessenta) meses para quem já houver ajuizado a ação. Portanto, aquele revendedor que adia a data de ajuizamento de sua ação, será atingido mês após mês, pela prescrição do seu direito.
Aquele Revendedor que praticou ou pratica preço na bomba superior aos fixados através pela tabela do valor de pauta, corre o risco de ser cobrado pela diferença?
Resposta: Esta possibilidade existe, uma vez que o Estado, pela mesma decisão que reconheceu o direito de crédito ao Revendedor, garantiu ao Estado o direito de cobrar de quem pratica preços superiores aos fixados pela pauta. Não se pode afirmar se Estado irá ou buscar a sua diferença, naquelas praças onde o preço praticado está cima dos valores apontados na pauta da PMPF.
Para saber se o Revendedor tem crédito a ser pleiteado, o que ele deve fazer?
Resposta: Apresentando o SPEED FISCAL gerado pela Contabilidade mensalmente, contendo o relatório de vendas dos últimos 05 anos ou através do Livro de Movimentação de Combustível – LMC, conseguimos levantar a existência ou não do crédito envolvendo as vendas de Etanol, Gasolina Comum e Aditivada, Diesel Comum e S10.
Há possibilidade de ao invés de crédito com a Fazenda Estadual ocorrer valores devidos ao fisco em razão do preço de venda praticado a época ser maior que a base de cálculo do ICMS ST?
Resposta: Sim, existe esta possibilidade. Portanto, cada revendedor deve ter o zelo de fazer um levantamento e a confrontação entre os valores de Pauta e aqueles efetivamente praticados ao consumidor final. De posse do SPEED FISCAL temos como fazer tal levantamento inicial.
O Revendedor que ingressar em juízo pode sofrer retaliação do fisco, mediante fiscalizações?
Resposta: Não acreditamos nesta hipótese. A partir da implantação da chamada substituição tributária em 1997 e da implantação do SPEED FISCAL a partir de 2012, ficou impossível o revendedor não quitar corretamente o ICMS ao Estado, pois, ele é antecipado pela fonte fornecedora do produto, quando emite a nota fiscal de venda. Não há nenhuma ligação entre a ação, que irá exigir a restituição do ICMS e eventuais cobranças de Impostos Federais (PIS, COFINS, IMPOSTO DE RENDA, ETC) e Municipais.
Quais os cuidados deverão ser tomados ao propor a ação?
Resposta: Além da escolha de profissionais habilitados e com bom domínio de direito público e tributário, é muito importante a correta manutenção da escrita fiscal e o prévio levantamento da diferença devida. Existem postos que não possuem estes créditos, por isso é fundamental o prévio levantamento, através dos documentos contábeis e fiscais (SPED, DAPI e LMC).
Qual o papel da Contabilidade frente a todo este processo? O Revendedor deve tomar uma decisão de solicitar credito sem avaliar o nível de assertividade dos seus arquivos fiscais enviados ao Estado?
Resposta: O sistema contábil passou e passa por profundas transformações com o advento da informatização. Atualmente, ter um Contabilista sempre atualizado é uma questão de sobrevivência da empresa.
Quais as chances de êxito?
Resposta: Uma decisão proferida pelo STF, com repercussão geral, irá prevalecer para todos os casos similares já ajuizados e aqueles a serem propostos. Portanto, se o pedido for formulado corretamente, instruído com as provas dos recolhimentos indevidos, a sua improcedência só ocorrerá na hipótese de erro humano.
Reconhecido pela Justiça o direito à devolução, como o Revendedor irá receber seu crédito?
Respostas – Os créditos objeto de condenação do Estado são atualizados pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevida até sua efetiva devolução. Após são emitidos títulos denominados precatórios.
Como transformar estes créditos de em dinheiro?
Resposta: A lei prevê e o mercado paralelo do comércio de precatórios praticam hoje as modalidades seguintes:
– O precatório pode ser comercializado livremente, com a formalização em juízo, com descontos em torno de 50% (cinquenta por cento). Os interessados são grandes devedores do Estado, pequenos Bancos, etc.
– O titular de um precatório pode ainda habilitar-se ao leilão anual promovido pela Justiça, através do Juiz da Central de Precatórios do Estado. Neste sistema são agraciados os credores que ofertarem desconto maior. Em dezembro último foram quitados precatórios que ofertaram 30% de deságio;
– A outra modalidade de quitação é esperar a vez de pagamento em fila. Atualmente estão sendo quitados os precatórios emitidos em 2006;
– Encontro de contas com quitação de débitos do Revendedor com o Estado (ICMS anterior à ST, multas aplicadas pelo meio ambiente, PROCON, Consumidor etc.). O revendedor que possuir dívidas para com o Estado poderá fazer encontro de contas, liquidando suas obrigações;
– A modalidade de lançamento na escrita fiscal, como créditos de ICMS, não se aplica ao mercado de revenda, uma vez que o Posto não paga ICMS, em razão da substituição tributária;
– Novas alternativas serão avaliadas no curso da ação, envolvendo as fontes produtoras e/ou fornecedores.
Qual a forma de cobrança dos honorários para o ajuizamento dos pedidos de devolução dos valores recolhidos acima do real preço de venda?
Resposta: O Escritório firma contrato denominado “pro êxito” ajustando que os honorários só serão devidos ao final, na hipótese de êxito. Aceita pagamento em precatórios ou através da forma que melhor adequar ao revendedor. Cobra para acompanhamento da ação uma taxa mensal simbólica, a título de manutenção do processo. As custas prévias devidas ao Estado, são antecipadas pelo Revendedor.
Qual a especialidade Escritório ASAS – Adílio Silva Advogados Associados?
Resposta: Desde sua criação como pessoa jurídica em 2005, o escritório ASAS está no mercado de Direito Público e Privado, com ênfase na redução da carga tributária.
O sócio fundador do ASAS, Adílio Silva, atuou como advogado da Petrobras Distribuidora S/A, entre junho de 1987 à 31/12/2014, acompanhando e debatendo de perto todas as mudanças impostas pelo segmento de revenda de combustíveis que, como se sabe foram várias. Especificamente no segmento Substituição Tributária, acompanhou todos debates envolvendo sua criação através de lei complementar à Constituição Federal em 1993 e sua implantação pelos Estados em 1997.
Como ninguém assistiu perplexo, a escandalosa tributação, sobre valores imaginários nunca praticados pela Revenda. Presenciou tradicionais revendedores ruírem pela forma irresponsável adotada pelo poder público, só agora parcialmente corrigida pelo STF.
Sendo do interesse encaminhar Relatório que contenham as seguintes informações primarias considerando Janeiro de 2012 ao atual.
a) Relatório que traga os dados de preço de compra, volume, preço de venda (em Excel);cada produto
b) Sped Fiscal dos últimos cinco anos enviados ao fisco Estadual;
Um grande abraço.
Fonte:Texto escrito pela Sra. Mara Lúcia, da empresa Revenda Contábil
STF revisa entendimento sobre ICMS/ST
STF revisa entendimento sobre ICMS/ST
OBS: Essa matéria é de 2017 e estou re-publicando para melhorar o entendimento da Pauta, de como funciona e o porquê do direito ao ressarcimento que cada contribuinte sujeito a esse imposto tem.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reviram o posicionamento da Corte e, pelo menos por enquanto, decidiram que “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Na primeira ocasião em que o significado do termo “fato gerador presumido” entrou em debate, decidiu-se por defini-lo como sendo a não realização da venda o evento capaz de garantir a restituição do imposto pago antecipadamente. Agora, o entendimento é de que a venda realizada por um preço menor do que o presumido também gera direito à devolução do imposto sobre a diferença.
O Regime de Substituição Tributária foi introduzido na Constituição Federal em 1993 e caberia aos fiscos estaduais presumirem, antecipando-se ao fato gerador, qual seria o valor de venda do combustível pelo revendedor varejista. O mesmo texto garantia, caso não se realizasse o fato gerador presumido, a imediata e preferencial restituição da quantia paga.
Em 27 de setembro de 2001, foi distribuído Mandado de Segurança Coletivo pelo Sulpetro, com base no referido artigo 150, § 7º, da CF, buscando o direito à compensação do crédito gerado pela diferença quando o preço de venda na bomba era inferior ao da pauta fiscal. Porém, não se obteve sucesso no pleito, pois o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o fato gerador presumido não era provisório, mas definitivo, não cabendo restituição nem complementação.
Inconformado, com novo fundamento, desta vez no artigo 165, I e II, do Código Tributário Nacional, o Sulpetro ajuizou outro Mandado de Segurança em favor dos seus associados, que também obteve desfecho desfavorável.
No julgamento agora noticiado, realizado em 19 de outubro de 2016 pelo STF, embora os votos e acórdão ainda não tenham sido publicados, da certidão de julgamento se podem destacar dois trechos importantes: i) a fixação da tese de que: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo da operação for inferior à presumida” e, ii) “o Tribunal modulou o efeito do julgamento, a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa C o r t e .”
A controvérsia fica por conta da modulação dos efeitos da decisão. Na prática, quando o texto diz que a decisão “deve orientar os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral”, nos parece restringir aos processos já sobrestados a possibilidade de se retroagir para buscar créditos passados.
Por outro lado, não há dúvida de que o julgado garantiu, a todos os revendedores que praticarem preços inferiores aos constantes das tabelas do Confaz (que publica o preço médio ponderado ao consumidor final por meio de Ato Cotepe), finalmente, direito à repetição do ICMS pago sobre a diferença entre os preços. Nesta parte, no entanto, a certidão de julgamento apenas refere que a modulação foi pensada “tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros”.
Fonte: Revista Posto de Observação
Adv Thiago Tobias Bezerra
OBS: Essa matéria é de 2017 e estou re-publicando para melhorar o entendimento da Pauta, de como funciona e o porquê do direito ao ressarcimento que cada contribuinte sujeito a esse imposto tem.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reviram o posicionamento da Corte e, pelo menos por enquanto, decidiram que “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Na primeira ocasião em que o significado do termo “fato gerador presumido” entrou em debate, decidiu-se por defini-lo como sendo a não realização da venda o evento capaz de garantir a restituição do imposto pago antecipadamente. Agora, o entendimento é de que a venda realizada por um preço menor do que o presumido também gera direito à devolução do imposto sobre a diferença.
O Regime de Substituição Tributária foi introduzido na Constituição Federal em 1993 e caberia aos fiscos estaduais presumirem, antecipando-se ao fato gerador, qual seria o valor de venda do combustível pelo revendedor varejista. O mesmo texto garantia, caso não se realizasse o fato gerador presumido, a imediata e preferencial restituição da quantia paga.
Em 27 de setembro de 2001, foi distribuído Mandado de Segurança Coletivo pelo Sulpetro, com base no referido artigo 150, § 7º, da CF, buscando o direito à compensação do crédito gerado pela diferença quando o preço de venda na bomba era inferior ao da pauta fiscal. Porém, não se obteve sucesso no pleito, pois o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o fato gerador presumido não era provisório, mas definitivo, não cabendo restituição nem complementação.
Inconformado, com novo fundamento, desta vez no artigo 165, I e II, do Código Tributário Nacional, o Sulpetro ajuizou outro Mandado de Segurança em favor dos seus associados, que também obteve desfecho desfavorável.
No julgamento agora noticiado, realizado em 19 de outubro de 2016 pelo STF, embora os votos e acórdão ainda não tenham sido publicados, da certidão de julgamento se podem destacar dois trechos importantes: i) a fixação da tese de que: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo da operação for inferior à presumida” e, ii) “o Tribunal modulou o efeito do julgamento, a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa C o r t e .”
A controvérsia fica por conta da modulação dos efeitos da decisão. Na prática, quando o texto diz que a decisão “deve orientar os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral”, nos parece restringir aos processos já sobrestados a possibilidade de se retroagir para buscar créditos passados.
Por outro lado, não há dúvida de que o julgado garantiu, a todos os revendedores que praticarem preços inferiores aos constantes das tabelas do Confaz (que publica o preço médio ponderado ao consumidor final por meio de Ato Cotepe), finalmente, direito à repetição do ICMS pago sobre a diferença entre os preços. Nesta parte, no entanto, a certidão de julgamento apenas refere que a modulação foi pensada “tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros”.
Fonte: Revista Posto de Observação
Adv Thiago Tobias Bezerra
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